Los Impuestos del Metaverso y NFT

Metaverse | Fernando R. Lopez | Nov 14, 2022

Expansión del Metaverso en Actividades del Mundo Real

La evolución del metaverso ha conllevado una integración rápida y sin precedentes del mundo real y digital. El desarrollo de este evento será singularmente transformador en una amplia gama de actividades humanas. Se puede decir que el metaverso debería mejorar su capacidad para que personas de diferentes partes del mundo puedan reunirse con el fin de aprender, trabajar, comerciar y jugar. También debe proporcionar mejoras cualitativas a tales actividades. Considere lo siguiente:

  • Educación universitaria. Las universidades de todo el mundo están lanzando aulas de realidad virtual, con el objetivo de establecer campus en el metaverso completamente inmersivos que permitirán que millones de estudiantes asistan a clases independientemente de los límites geográficos.
  • Lugar de trabajo. El metaverso mejorará la posibilidad de que los trabajadores en ubicaciones remotas se reúnan en un espacio compartido que permita una colaboración de mayor calidad que aumente la productividad y reduzca los costos.
  • Comercio. Las compras físicas y las compras de comercio electrónico convergerán efectivamente en el metaverso, creando una experiencia de comercio electrónico mejorada que permite a los compradores tener una experiencia más sensorial y una apreciación de los productos o servicios que están adquiriendo.
  • Comunicación. El metaverso brindará a los participantes de diferentes partes del mundo la capacidad, sin precedente, de interactuar entre sí en un entorno virtual compartido. En este sentido, uno de los proyectos de Meta es el establecimiento de un “traductor de voz universal” que facilitará las comunicaciones en el metaverso entre los participantes de diferentes orígenes lingüísticos.
  • Cine y Arte. Los espectadores se encontrarán tan inmersos que sentirán como si estuvieran en la película real. Los participantes podrán disfrutar de experiencias inmersivas similares en lugares del metaverso como conciertos, museos, parques temáticos, instalaciones deportivas profesionales, vacaciones virtuales, etc.

Impulsores Tecnológicos de la Economía del Metaverso

Blockchain

Aunque el metaverso puede existir sin blockchain, blockchain es el facilitador tecnológico clave de las transacciones económicas en el metaverso. Una red blockchain representa una plataforma de contabilidad revolucionaria que opera a través de una red digital dispersa. A través de la participación activa de personas en toda la red, blockchain rastrea digitalmente la creación y el comercio en línea de activos y servicios digitales y mantiene de manera efectiva un registro público seguro y descentralizado de transacciones y propiedad de datos.

Tokens No Fungibles (NFT) y Smart Contracts

Un token no fungible (“NFT”, por sus siglas en inglés) es una línea de código única en blockchain que sirve como registro y certificación de la autenticidad y propiedad de un artículo en específico. (El artículo puede ser tangible o digital, pero para los fines de este artículo, nos centraremos en elementos digitales en el metaverso, como una imagen tridimensional original de un sneaker de marca u otras prendas de vestir usadas por un avatar, muebles, obras de arte, un predio de bienes inmuebles virtuales, etc.) Estrechamente asociado con cada NFT existe un programa de blockchain llamado smart contract que hace que el NFT exista en blockchain (es decir, “mintea el NFT”) y ejecuta automáticamente la transferencia de derechos particulares a un artículo digital cuando se cumplen los términos predeterminados (incluido el precio). Dependiendo de cada proveedor, el smart contract puede valerse por sí solo como el único acuerdo vinculante entre las partes que realizan la transacción o puede respaldar un contrato por escrito.

Temas Fiscales Relacionadas con Transacciones de NFT

Debido a que la adquisición de NFT se deben realizar mediante criptomonedas, el comprador puede generar una acción gravable en la medida en que la criptomoneda (considerada como propiedad, en lugar de moneda, por la Autoridad Fiscal de EE.UU.) se haya apreciado entre la fecha en que el comprador obtuvo la criptomoneda y la fecha en que efectivamente ocurrió la adquisición de NFT. Las monedas estables respaldadas por el gobierno resultarían útiles para facilitar y promover una futura economía del metaverso al evitar que los compradores tengan que rastrear, informar y pagar impuestos sobre cada compra que involucre criptomonedas. Sin embargo, una moneda estable respaldada por el gobierno que sea tratada como una divisa es un tema para otro día. El enfoque de este artículo son las implicaciones fiscales para las partes que poseen y comercializan NFT en la economía global del metaverso.

Actualmente, se da por sentado que las transacciones de NFT deben recibir el tratamiento de compraventa y que los ingresos relacionados deben gravarse en consecuencia. Por ejemplo, cuando los NFT son vendidos por artistas, creadores o empresas que mantienen inventarios de NFT, se presume que los ingresos son ordinarios. Cuando un inversionista vende el NFT después de haberlo mantenido durante un año, en EE.UU., se presume que los ingresos relacionados son (i) ganancias sujetas al impuesto sobre la renta del 20%, o (ii) ingresos por coleccionables sujetos a una tasa del 28%.

Sin embargo, según los términos del smart contract del NFT (o el contrato por escrito, si existiera), es igualmente probable que la Autoridad Fiscal concluya que los ingresos relacionados con una buena parte de las transacciones de NFT deben caracterizarse como arrendamiento o licencias en lugar de una compraventa. Esta diferencia en la caracterización podría generar consecuencias gravables y de declaración significativamente diferentes e inesperadas para los participantes del metaverso.

Temas Fiscales de Proveedores de NFT en EE.UU.

Consideremos una transacción de NFT entre un vendedor en EE.UU. (persona física o persona moral) y un comprador en un País B. Supongamos que las autoridades fiscales de EE. UU. y las autoridades fiscales del País B podrán reclamar la jurisdicción fiscal sobre las transacciones a pesar de que ocurran en el metaverso. Suponiendo que el vendedor de EE.UU. no tenga actividad comercial en el País B, una transacción de NFT que se caracterice como una compraventa generalmente generaría sólo impuestos de EE.UU. sin necesidad de considerar consecuencias fiscales adicionales en el País B.

Sin embargo, si la transacción se caracteriza como una licencia o arrendamiento, surgen un par de problemas fiscales. En primer lugar, los ingresos del proveedor de NFT pueden gravarse con tasas impositivas ordinarias en lugar de tasas más bajas aplicables a la compraventas. En segundo lugar, el País B generalmente tendría derecho a aplicar la retención de impuestos sobre el pago. En algunos casos, esta carga de retención de impuestos puede reducirse si existe un convenio fiscal. En otros casos, la retención de impuestos podría mitigarse tomando un crédito fiscal extranjero de EE.UU. por la retención de impuestos pagada en el extranjero. Pero un crédito fiscal extranjero sólo está disponible si los ingresos se consideran de origen extranjero para fines fiscales de EE.UU.. Para calificar como ingreso de fuente extranjera, el NFT arrendado o de licencia tendría que estar ubicado/utilizado fuera de los EE.UU.. Establecer que un NFT transferido se ubicará/utilizará fuera de los EE.UU. puede ser complicado cuando las transacciones se realizan en el metaverso. Si el proveedor de EE.UU. no puede establecer que el ingreso es de fuente extranjera, dicho proveedor no podrá tomar un crédito fiscal extranjero de EE.UU. por la retención pagada en el País B, lo que resultará en un aumento inesperado en los costos.

Si la compraventa o licencia de un NFT por una persona moral de EE.UU. a un comprador en el País B califica para una tasa impositiva estadounidense reducida bajo el incentivo de exportación de ingresos intangibles derivados del extranjero (FDII, por sus siglas en inglés), un crédito fiscal extranjero no estará disponible en absoluto con respecto a la retención extranjera del impuesto pagado. Además, si las partes en EE.UU. deciden comercializar NFT de una persona moral establecida en un paraíso fiscal, la retención de impuestos del País B no será acreditable por la entidad del paraíso fiscal ni por los accionistas estadounidenses.

Temas Fiscales de Compradores Extranjero de NFT

Consideremos ahora las disposiciones fiscales relevantes para un comprador de NFT en el País B que cree está adquiriendo derechos de propiedad totales y completos en una copia autentificada de un activo digital, incluido el derecho a crear copias, mostrar al público, etc. Una revisión más detallada de los términos y condiciones del smart contract puede revelar que el comprador está adquiriendo una copia digital autentificada con derechos muy limitados. Específicamente, el smart contract establece que el comprador no recibe el derecho de explotar la copia del activo digital y se le otorga el uso de la copia por solo un año. Dadas las circunstancias, es probable que la transferencia no sea una compraventa, sino un arrendamiento u otra cosa. Sin embargo, debido a que es probable que muchas partes de una transacción de NFT pasen por alto las implicaciones fiscales de los derechos particulares que se transfieren (o no se transfieren), es probable que no se considere la retención de impuestos del País B, lo que podría dar lugar a una sanción e intereses tanto para el comprador como para el vendedor, ya que no es raro que sean considerados conjuntamente responsables de las retenciones de impuestos no pagadas.

Como se demuestra en los ejemplos anteriores, los vendedores y compradores de NFT de EE.UU. podrían tener sorpresas fiscales desagradables si descubren que sus transacciones de NFT no se tratan como compraventa, sino como arrendamiento sujetos a retención de impuestos extranjeros. Pero, ¿cómo navegarán los proveedores de NFT de EE.UU. la incertidumbre fiscal de las transacciones de NFT?

Relevancia de los Derechos NFT en la Determinación de Impuestos

A la fecha, la Autoridad Fiscal en EE.UU. no ha brindado orientación específica sobre cómo se deben gravar las transacciones de NFT en el mundo real y mucho menos en el metaverso. Sin embargo, es justo suponer que requerirá el tipo habitual de análisis fiscal, que incluye (i) la determinación de la residencia de la persona física o moral del mundo real involucrada en la transacción de NFT; (ii) determinación del tipo de bien o servicio de que se trate; (iii) determinación del carácter de la transacción (por ejemplo, compraventa, licencia, arrendamiento, etc.); y (iv) fuente de los ingresos. Un elemento clave de incertidumbre al aplicar el análisis anterior a las transacciones NFT es el carácter de los ingresos (por ejemplo, compraventa, licencia, alquiler, etc.). ¿Cuáles son los factores relevantes para determinar el carácter de una transacción de NFT?

Cuando se mintean NFT, el creador o vendedor de NFT tiene la capacidad de programar el smart contract para especificar (1) los términos y condiciones de la transferencia y (2) los derechos sobre el activo digital que se transferirá al comprador. Entre los derechos que un propietario de NFT puede transferir a una parte adquirente se encuentran el derecho a copiar y distribuir, el derecho a exhibir, el derecho a crear obras derivadas o el derecho a poseer o usar durante varios períodos de tiempo, etc. Es posible que un smart contract (o un contrato por escrito por separado) incluya una amplia combinación de derechos. Sin embargo, el hecho de no incluir información sobre los derechos transmitidos puede generar una incertidumbre sustancial sobre el carácter de los ingresos generados y puede exponer la transacción a consecuencias fiscales sorprendentes y desfavorables.

Regulación Fiscal en EE.UU. Relacionada con la Transferencia de Programas Informáticos

A estas alturas, debería ser evidente que los NFT, los smart programs y los activos digitales que representan (ya sean bienes inmuebles del metaverso, sneakers digitales, obras de arte, espacio de oficina o servicios digitales) son cadenas de código informático, y no programas informáticos reales. En este sentido, las transacciones de NFT que involucran activos digitales de NFT son similares en muchos aspectos a las transacciones que involucran la transferencia de programas de computadora. Con respecto a este último, los EE.UU. tiene reglas fiscales bien establecidas sobre cómo se deben caracterizar y gravar la transferencia de programas informáticos. Estas reglas se encuentran en la sección 1.861-18 del Reglamento – Clasificación de Transacciones que Involucran Programas de Computadora (en lo sucesivo, “el reglamento de programas de computadora”) (T.D. 8785, 63 FR 52971 (2 de octubre de 1998). El Departamento del Tesoro de los EE.UU. finalizó estas reglamentaciones en 1998, en el apogeo de la era de las puntocom. Aunque la burbuja de las puntocom estalló en 2000, las reglamentaciones de los programas informáticos han sobrevivido al paso del tiempo y recientemente se ha actualizado con las reformas propuestas para adaptarse a las transacciones en la nube y las transferencias de otro contenido digital protegido por derechos de autor, incluidos audiolibros, música, películas, etc. 84 Fed. Reg. 40317 (14 de agosto de 2019).

De acuerdo a las regulaciones de programas informáticos de EE.UU., un programa informático se define como “un conjunto de declaraciones o instrucciones que se utilizarán directa o indirectamente en una computadora para lograr un resultado determinado”. Además, “un programa de computadora incluye cualquier medio, manual de usuario, documentación, base de datos o elemento similar si el medio, manual de usuario, documentación, base de datos o elemento similar es incidental a la operación de un programa de computadora”. Por supuesto, esta definición puede no coincidir con la forma en que los profesionales de TI definirían un programa de computadora. Sin embargo, se adapta a las necesidades del Departamento del Tesoro de los EE.UU. y la Autoridad Fiscal de los EE.UU. al aplicar la legislación fiscal a las transacciones que involucran activos digitales. La definición también transmite una idea de la amplitud de artículos y transacciones que el Departamento del Tesoro de los EE.UU. pretendía incluir en el marco de las regulaciones.

El preámbulo del Departamento del Tesoro a las normas finales incluye los siguientes puntos adicionales dignos de mención: (i) se deben reconocer las características especiales de los programas de computadora y que las transacciones funcionalmente equivalentes deben ser tratadas de manera similar; (ii) la legislación de derechos de autor debe ser un factor en la clasificación de las transacciones para efectos fiscales, pero no debe ser determinante; (iii) las normas deben utilizarse para aplicar e interpretar los convenios fiscales de los EE.UU. (T.D. 8785, 63 FR 52971 (2 de octubre de 1998).

Podría decirse que los NFT, incluidos los smart contracts y los activos digitales con los que están asociados, probablemente encajarían en la definición de un programa informático según lo establecido en las regulaciones de programas informáticos. Además, dadas las similitudes entre las transacciones cubiertas en las regulaciones de programas informáticos y las transacciones que involucran elementos NFT del metaverso (incluida su base común en el código informático y la importancia de los derechos que se transfieren), las regulaciones fiscales de EE.UU. relacionadas con los programas informáticos y el contenido digital deberían resultar altamente relevante (si no controlador) en la determinación de la tributación de las transacciones NFT. Sin embargo, incluso si se llegara a una conclusión legal de que las regulaciones existentes técnicamente no se aplican a los NFT, el análisis requerido para determinar el carácter y la tributación de las transacciones de NFT debe ser similar, si no idéntico, al análisis prescrito por las reglamentaciones de programas informáticos.

Marco de Regulatorio y Aplicación de Programas Informáticos a Transacciones de NFT 

Las regulaciones sobre programas informáticos existentes abordan las siguientes dos categorías de transacciones de programas informáticos que son relevantes a efecto de determinar la clasificación y el tratamiento fiscal de las transacciones NFT:

(1) transferencia de derechos de autor en un programa de computadora, y

(2) transferencia de copias de un programa de computadora (“artículo de derechos de autor”) Sección 1.861-18(b) del Reglamento.

Las regulaciones especifican que un artículo protegido por derechos de autor incluye una copia de un programa de computadora desde el cual el trabajo puede percibirse, reproducirse o comunicarse de otra manera, ya sea directamente o con la ayuda de una máquina o dispositivo. La copia del programa puede estar en la memoria principal o en el disco duro de una computadora o en cualquier otro medio (que podría decirse que incluye Internet, la nube, blockchain, el metaverso, etc.) Sección 1.861-18(c)( 3) del Reglamento.

Entonces, ¿cómo distinguimos estas dos categorías? De conformidad con la legislación vigente, la determinación sobre cuál de las dos categorías es un programa de computadora, depende de si en la transmisión se incluye alguno de los siguientes derechos:

  • el derecho a hacer copias del programa de computadora para fines de distribución pública
  • el derecho a preparar programas informáticos derivados basados en el programa informático protegido por derechos de autor
  • el derecho a realizar una ejecución pública del programa informático
  • el derecho a mostrar públicamente el programa informático. Sección 1.861-18(c)(2) del Reglamento

Si uno o más de los derechos antes descritos están incluidos en la transferencia, la transacción se trata como una transferencia de un derecho de autor. Por el contrario, si ninguno de los derechos anteriores está incluido en la transferencia, la transacción se trata como la transferencia de un artículo protegido por derechos de autor. Entonces, ¿cómo podrían aplicarse estas dos categorías a una transacción de NFT?

En muchos casos, las transacciones que involucran NFT simplemente involucran la transferencia de una copia autentificada de un trabajo original. El NFT está escrito en código y reside en el blockchain. El elemento digital asociado generalmente reside en otro lugar – generalmente en internet dado el costo de almacenarlo en blockchain. El comprador del NFT a menudo no tiene derechos para explotar el artículo digital más que para revenderlo. En estos casos, la transferencia de NFT probablemente se trataría como una transferencia de un artículo con derechos de autor, ya que no incluye la transferencia de los derechos de autor enumerados anteriormente.

Por otro lado, el comprador de NFT de la obra de arte digital titulada Everydays: the First 5000 Days (que se vendió por $63.9 millones) recibió el derecho de mostrar la obra de arte, pero aparentemente no el derecho de copiar y distribuir. De acuerdo con las regulaciones de los programas informáticos, el comprador de esta obra de arte recibiría un derecho de autor dado que adquirió al menos uno de los derechos de autor enumerados anteriormente – el derecho de exhibición pública.

Una vez que se ha aplicado el mencionado análisis de derechos a una transacción de NFT para determinar si se trata de una transferencia de un derecho de autor o un artículo protegido por derechos de autor, ¿entonces qué sigue?. Después de categorizar una transacción NFT como una transferencia de un derecho de autor o un artículo de derecho de autor, el siguiente paso consistiría en determinar si la transacción debe tratarse como una compraventa o un arrendamiento. Vale la pena señalar en este punto que las regulaciones de los programas informáticos estipulan que ni la forma adoptada por las partes en una transacción, ni los principios de la ley de derechos de autor serán determinantes para establecer en los EE.UU. la calificación fiscal de la transacción. Sección 1.861-18(g) del Reglamento

De acuerdo con las regulaciones de los programas informáticos, la determinación de si una transferencia de un derecho de autor debe tratarse como una compraventa a efectos fiscales se basa en si ha habido una transferencia de todos los derechos sustanciales del derecho de autor. Al considerar esta pregunta, el enfoque debe estar en los cuatro derechos enumerados anteriormente (incluido cualquier derecho similar a esos). Si se transfieren todos los derechos sustanciales, la transacción se debe gravar como una compraventa. Por el contrario, si una transacción no implica la transferencia de todos los derechos sustanciales de los derechos de autor, la transferencia se trata como una licencia que genera ingresos por regalías. Este análisis sobre la transferencia de los derechos sustanciales requiere que las partes relevantes consideren todos los hechos y circunstancias de una transacción. Las regulaciones brindan ejemplos para ayudar a determinar cundo se han transferido todos los derechos sustanciales.

Con respecto a una transacción de NFT que se categoriza como la transferencia de un artículo protegido por derechos de autor, la determinación de si debe tratarse como una compraventa conforme a las regulaciones de los programas informáticos, depende de si se han transferido los beneficios y la propiedad del artículo protegido por derechos de autor. Los beneficios y la propiedad pueden incluir un derecho o una combinación de los derechos clave; por ejemplo, el derecho a usar el NFT a perpetuidad, el derecho a vender o tener el riesgo de pérdida, etc. Si una transacción de NFT que se clasifica como una transferencia de un artículo protegido por derechos de autor no incluye la transferencia al comprador de suficientes beneficios y propiedad, se tratará como un arrendamiento que genera ingresos por arrendamiento.

Cuando una transacción que involucre un derecho de autor o un artículo protegido por derechos de autor se trate como un arrendamiento en lugar de una compraventa, el proveedor de NFT tendría que considerar las consecuencias fiscales resultantes de pagar impuestos a tasas ordinarias en lugar de tasas correspondientes a ingresos o por coleccionables. Por el contrario, cuando el arrendamiento es para un cliente fuera de los EE.UU., será necesario considerar las posibles implicaciones de retención de impuestos. En algunos casos, los proveedores tendrán flexibilidad para estructurar la transferencia de derechos de modo que puedan generar la aplicación fiscal más favorable. En otros casos, puede que no exista mucha flexibilidad, pero aun así será importante comprender completamente cuáles serán las consecuencias fiscales reales y si la retención de impuestos en el extranjero será un elemento que deba considerarse. 

Conclusión

La economía emergente del metaverso aprovechará la infraestructura de Contabilidad Distribuida (DLT) de blockchain, así como miles de millones de NFT y smart contracts para impulsar la exposición del comercio de bienes y servicios del metaverso. Aunque parte de este comercio implicará activos y servicios que hasta ahora se comercializaban exclusivamente en el mundo “real”, una gran cantidad de transacciones del metaverso implicarán el comercio de activos y servicios digitales recién creados. Esta expansión del comercio del metaverso ampliará la base de la economía del metaverso (la economía de los avatares y la ficción) e impulsará inevitablemente su integración con la economía real (la economía de los humanos y los hechos). A medida que progrese esta integración, se convertirán en una “economía de facciones” próspera y poderosa.

La cuestión de cómo debe gravarse una transacción de NFT en particular es uno de los problemas básicos que los proveedores de NFT tendrán que manejar a medida que la economía del metaverso avanza hacia la economía de facciones. Hasta que el Departamento del Tesoro de los EE.UU. emita una guía específica, el análisis de los derechos que es el núcleo de las regulaciones de programas informáticos existentes debería resultar instructivo (si no controlador) para determinar el carácter y las consecuencias fiscales aplicables de las transacciones de NFT.

2022-11-14T15:11:08-05:00
Advisory
Oct 11, 2022
Diane L. Walsh
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