En el mercado minorista, el prestigio de la mercancía de marca con licencia ha impulsado constantemente las ventas al consumidor. De hecho, una encuesta realizada por la International Licensing Industry Merchandisers' Association (LIMA) mostró que las ventas globales de productos con licencia aumentaron un 4.4 % entre 2015 y 2016, una tasa de crecimiento significativamente superior al 2.9 % de las ventas minoristas globales en general.
Sin embargo, un problema más pertinente para los propietarios de marcas y los licenciantes son los ingresos por regalías, que mostraron un aumento interanual de solo el 1.3 por ciento. En su encuesta, LIMA señaló que las tasas de regalías año tras año reales disminuyeron ligeramente (de 8.5 a 8.2 por ciento), en gran parte porque el continuo crecimiento de las compras en línea entre los consumidores está obligando a los minoristas a ser más agresivos para preservar los márgenes brutos. Más específicamente, es prudente entender que cuando los ingresos por regalías aumentan en un momento en que las tasas promedio de regalías están cayendo, esa tendencia casi siempre indica una fuerte demanda de productos de marca con licencia.
Dada la realidad de que la presión de los márgenes sobre los minoristas no disminuirá en el corto plazo, es importante que tanto los licenciantes como los licenciatarios de marcas tengan mayor claridad sobre las disposiciones financieras, no solo legales, de sus acuerdos. ¿Por qué? Considera lo siguiente:
Para licenciantes, un acuerdo financiero bien diseñado brinda fuertes incentivos para que el licenciatario explote completamente las propiedades de la marca, al mismo tiempo que establece términos específicos por los cuales el licenciante recibirá regalías o ganancias. Esto incluye disposiciones financieras claramente definidas y la eliminación del lenguaje ambiguo de un acuerdo de licencia, lo que aumentará los ingresos por regalías y evitará disputas innecesarias en el futuro. Los acuerdos bien diseñados también ayudan a permitir que el licenciante recupere ciertos derechos o rescinda el acuerdo si el licenciatario no alcanza las ventas u otros objetivos de los derechos otorgados, al mismo tiempo que protege el valor y la integridad de las marcas registradas, las marcas y los personajes del licenciante. Además, un acuerdo sólido incluirá disposiciones financieras que maximicen los ingresos por regalías mientras previenen, limitan o sancionan ciertas actividades que pueden dañar esos valiosos activos.
para licenciatarios, la ventaja clave de un acuerdo financiero bien diseñado es garantizar que la asociación de licencias sea rentable y esté libre de sorpresas, en gran medida a través de incentivos definidos para maximizar las ventas dentro de los estándares de la industria, que también brindan flexibilidad para manejar los cambios del mercado. Dicho esto, algunos licenciatarios cometen el error de celebrar acuerdos de asociación simplemente para obtener acceso a una “propiedad atractiva”, sin considerar detenidamente qué tan bien encaja esa propiedad con su modelo de marketing y si será rentable. Si el bajo rendimiento financiero y/o los términos onerosos presionan al licenciatario a incumplir las disposiciones financieras para que el acuerdo “funcione”, eso aumenta significativamente el riesgo de reputación si se descubre en una auditoría, o si el incumplimiento se hace público y termina en un litigio. Los acuerdos de licencia contienen disposiciones financieras importantes, a menudo escritas por personas que no están familiarizadas con la contabilidad y las finanzas. A menudo vemos referencias a normas contables y de auditoría inadecuadas, como las Disposiciones contables generalmente aceptadas (GAAP) o las Normas de auditoría generalmente aceptadas (GAAS), que suenan bien, pero también incluyen tratamientos contables y de auditoría no deseados que con frecuencia son contradictorios con otras disposiciones financieras dentro de un convenio. Cuando dichos estándares se referencian, definen o aplican incorrectamente, pueden generar ambigüedades que pueden eludir las limitaciones de las deducciones, lo que puede permitir que los licenciatarios paguen regalías por debajo de lo normal. En este artículo, discutiremos algunos de los problemas que vemos en las disposiciones financieras y de auditoría de los acuerdos de licencia, junto con sugerencias para mejorar dicho lenguaje.
Punto de partida clave: definición de ventas brutas
En muchos acuerdos de licencia, el punto focal son las ventas netas, ya que esa es generalmente la base sobre la cual se calculan las regalías. Sin embargo, los licenciantes que no insisten en una definición cuidadosamente considerada de ventas brutas están literalmente dejando dinero sobre la mesa. Esto se debe a que un licenciante quiere el menor espacio posible entre los montos de venta netos y brutos, con exclusiones o limitaciones máximas para concesiones, créditos o descuentos que pueden reducir las ventas netas.
En acuerdos mal estructurados, a menudo no encontramos una definición clara de ventas brutas. Con frecuencia, hay un punto de partida vago que a menudo comienza, "Las ventas netas son las ventas menos...", lo que permite al titular de la licencia interpretar lo que se comunica y lo que no se comunica expresamente. Pero definir las ventas brutas no es tan simple como parece, según los objetivos del licenciante y las limitaciones contractuales sobre las deducciones.
Un error común en muchos acuerdos de licencia es definir las ventas brutas simplemente como el "precio de venta de la factura". Esa definición deja muchas lagunas para el titular de la licencia, como la capacidad de restar descuentos y bonificaciones no permitidos del precio de venta de la factura, lo que lleva a una cifra de ventas brutas y netas más baja. Si un acuerdo de licencia limita el tipo o la cantidad de descuentos y bonificaciones, el titular de la licencia puede eludir estas limitaciones incorporando deducciones no permitidas en el precio facturado. Por esa razón, es aconsejable asegurarse de que la definición de ventas brutas esté vinculada al "precio de lista" u otra medida difícil de manipular, como el precio de venta real más alto. Alternativamente, puede definir las ventas brutas como el precio facturado antes de cualquier deducción, que es mejor que solo el "precio facturado". Sin embargo, este enfoque aún es nebuloso y está sujeto a interpretación.
Otros temas que deben abordarse en la definición de ventas brutas (si corresponde) incluyen:
Las ventas minoristas. Si el titular de la licencia puede vender productos con licencia al por menor dentro de sus propias tiendas o en línea, esta capacidad debe abordarse en la definición de ventas brutas. Para maximizar los ingresos por regalías, las ventas brutas deben definirse como el precio de lista minorista o el precio de venta real a los consumidores finales. Debido a que las concesiones no suelen estar asociadas con las ventas al por menor y los descuentos suelen ser mínimos, los precios de venta reales pueden ser una definición adecuada de las ventas brutas al por menor. Alternativamente, la lista mayorista, el precio mayorista superior o el precio mayorista promedio se pueden usar para definir las ventas brutas al por menor. La clave es prohibir los precios de transferencia entre empresas como base para las ventas brutas, especialmente cuando un licenciatario tiene una división minorista.
Licencias directas a minoristas. Las ventas brutas en una licencia directa al minorista pueden variar ampliamente. Las regalías pueden basarse en el costo de fabricación o en un costo de los bienes vinculado a los precios de venta minorista reales. Si se basa en costos de fabricación o de compra, el acuerdo debe especificar claramente los componentes de costos que se incluirán y excluirán. Si las regalías se basan en ventas minoristas, el acuerdo debe definir claramente si la base es el precio de venta real o el precio de lista minorista.
Sub-licencia. En determinadas circunstancias, puede tener sentido que un licenciante otorgue una "sublicencia". En este escenario, los ingresos recibidos por el licenciatario del sublicenciatario deben abordarse por separado de los ingresos que el licenciatario recibe por la venta de la mercancía. Las regalías de sublicencia recibidas por el licenciatario no deben considerarse ingresos brutos de las ventas. En cambio, las regalías se pagarían en función de las ventas del sublicenciatario y no de los recibos de regalías del licenciatario por dichas ventas. Alternativamente, los ingresos brutos de las sublicencias (regalías recibidas de los sublicenciatarios) se pueden dividir con el licenciante a una tasa mucho más alta que la tasa de regalías, comúnmente el 50 por ciento. Si una licencia otorga derechos de sublicencia, asegúrese de que esos derechos aborden por separado los recibos del sublicenciatario en las disposiciones financieras. De lo contrario, el licenciante recibirá una regalía basada en la tasa regular aplicada al monto de las regalías recibidas del sublicenciatario.
Transacciones no monetarias. En muchos casos, los licenciatarios pueden tratar de reducir el monto de las ventas netas al no reconocer el valor de ciertas transacciones no monetarias, como el trueque, las ventas entre compañías, las ventas a entidades afiliadas o al valuar indebidamente dicha actividad. Para abordar estos problemas, asegúrese de que el acuerdo de licencia defina claramente cómo se debe contabilizar y valorar dicha actividad. Por ejemplo, las transferencias entre empresas no deben reconocerse a efectos de regalías, ya que las regalías deben basarse en las ventas de la entidad que recibió la transferencia (que puede ser a precios minoristas). Las transacciones de trueque deben basarse en precios de lista, precios de venta más altos o precios promedio.
Una vez que se establece claramente una definición de ventas brutas, se debe usar como punto de referencia para limitar las asignaciones, descuentos y devoluciones (ya sea por monto fijo o por porcentaje) que son deducibles para fines de cálculo de regalías. No limite los descuentos y bonificaciones como porcentaje de las ventas netas, ya que esto da como resultado un cálculo circular.
Finalmente, es crucial especificar en cualquier acuerdo de licencia que las ventas brutas se reconocerán en valores devengados (en el momento en que se envía el producto, se emite la factura o cuando se recibe el pago, lo que ocurra primero). Esto evita los problemas de basar las ventas brutas en los recibos de efectivo, lo que potencialmente podría incluir deducciones no contractuales, como deudas incobrables o retrasos en el reconocimiento de las ventas, lo que puede resultar en pagos de regalías retrasados.
Deducciones. Reducir las ventas brutas por deducciones es un lugar común, ya que muchos minoristas exigen descuentos y concesiones a los proveedores. Sin embargo, para fines de cálculo de regalías, asegúrese de incluir solo aquellas deducciones que sean medibles, que correspondan a las ventas de productos con licencia y respalden la capacidad del licenciatario para vender esos productos en el entorno minorista. Por ejemplo, las concesiones de descuento y las protecciones de precios mejoran las ventas y deben ser deducibles por el titular de la licencia (hasta un límite). Por otro lado, las deducciones por descuento en efectivo y asignación de fletes solo benefician al titular de la licencia y, por lo tanto, no deben considerarse parte del cálculo de regalías. No se debe permitir que los licenciatarios deduzcan ninguno de sus costos de venta, envío, almacenamiento, generales o administrativos, ya que las deducciones de regalías solo deben corresponder a ciertas cantidades "devueltas" a los clientes. A diferencia del reconocimiento de ventas, las deducciones deben reconocerse en efectivo cuando los montos se acreditan realmente al cliente. Para proteger la integridad de las marcas con licencia, las deducciones generales deben limitarse a un porcentaje de las ventas brutas. Dichos topes normalmente oscilan entre el cinco y el 15 por ciento.
Cuatro disposiciones financieras críticas para cualquier acuerdo de licencia
Cláusula de garantía mínima. Para los licenciantes, un objetivo principal en cualquier acuerdo es garantizar que uno o más licenciatarios vendan las cantidades deseadas del producto. Al insertar una cláusula de garantía de ventas (o desempeño) mínimas, los licenciantes pueden asegurar un nivel de referencia de ingresos por regalías que pueden esperar durante la duración del acuerdo. Esto, a su vez, incentiva a los licenciatarios a vender productos para cubrir los costos especificados en la garantía mínima. Si el licenciatario no cumple con los mínimos definidos, la cláusula debería permitir al licenciante “recuperar” ciertos derechos contractuales o rescindir el acuerdo antes de lo previsto.
Como herramienta de estructuración, todos los pagos periódicos de una garantía mínima deben coincidir con la misma fecha de vencimiento que los pagos regulares de regalías, y el acuerdo debe especificar que el licenciatario es responsable de pagar la regalía acumulativa o la garantía mínima acumulativa, lo que sea mayor, en cada pago. de esas fechas. Si el pago acumulado de regalías excede el monto mínimo garantizado adeudado, entonces no es necesario realizar el pago mínimo de garantía. Los licenciantes pueden crear diferentes garantías mínimas para diferentes líneas de productos, propiedades, geografías u otras variables. En ese escenario, sin embargo, los licenciantes deben monitorear de cerca los pagos mínimos programados y las regalías reflejadas en esas variables, asegurándose de que un licenciatario no "colateralice" los ingresos de regalías de uno para compensar las deficiencias en otro. Si se producen déficits, los importes no recuperados de las garantías mínimas no deben trasladarse a una nueva temporada, año o plazo del contrato.
Escaladas y desescaladas de regalías. En una marca registrada/licencia de marca, los aumentos o disminuciones de la tasa de regalías generalmente están vinculados a hitos de ventas designados. Si bien dichos hitos pueden basarse en moneda o unidades, el uso de moneda facilitará el cálculo y minimizará la posibilidad de manipulación. Dicho esto, si se seleccionan unidades como un hito, tenga en cuenta que un licenciatario puede aplicar la tasa de regalías más alta al producto de menor precio y viceversa para reducir indebidamente sus obligaciones de regalías. Para evitar que esto suceda, los licenciantes deben incluir en el acuerdo un lenguaje que aborde cómo deben calcularse las escaladas o desescaladas en los períodos contables en los que se lograron los hitos. Considere los siguientes puntos:
- Cuando las ventas de unidades exceden uno o más umbrales de escalamiento definidos, todas las ventas en dólares dentro del período contable trimestral o semestral deben asignarse a cada tramo de tasa de regalías. Esto debe hacerse con base en el volumen proporcional de ventas unitarias en el mismo período contable que están por debajo y por encima de cada umbral de escalamiento, o
- Cuando las ventas de unidades superan cada umbral de escalamiento, todas las ventas en dólares posteriores a esa fecha (o factura) deben aplicarse a la tasa más alta o más baja.
El acuerdo también debe especificar cómo se aplicarán las deducciones a cada tramo de tasa de regalías (por ejemplo, sobre la base de la primera venta o la última venta). En este caso, cada deducción debe coincidir con una venta relacionada y aplicarse a la misma tasa de regalías que esa venta. Cada deducción debe asignarse proporcionalmente a cada tramo de tasa de regalías, en función del monto de las ventas en dólares asignadas a cada tramo de tasa de regalías desde el inicio.
Multas de interés. Un acuerdo de licencia sólido debe contener disposiciones específicas que cubran cualquier pago de intereses adeudado al licenciante, como sanciones por pagos de regalías atrasados, ajustes autoinformados o acuerdos de auditoría. Este lenguaje protege los intereses financieros del licenciante al mismo tiempo que proporciona incentivos para que los licenciatarios realicen pagos de regalías correctos y oportunos. La forma más sencilla de establecer una tasa de interés es agregar una prima a la tasa preferencial y calcular los pagos de multas utilizando el interés compuesto.
Otras sanciones pecuniarias. En cualquier relación de licencia, los licenciatarios pueden participar en actividades perjudiciales para el licenciante. Esto podría incluir la venta de productos no aprobados o sin licencia, la venta de productos con licencia a clientes no aprobados, fuera de los canales de venta contractuales o fuera de los territorios de venta aprobados, o el uso de sublicenciatarios sin la aprobación explícita dentro del acuerdo de licencia. Para ayudar a disuadir este tipo de actividad, los licenciantes deben incluir sanciones monetarias específicas en sus acuerdos. Estas sanciones deben tener fuerza, como múltiples aumentos de la tasa de regalías estándar durante el período en el que el licenciatario incumplió, o una sanción elevada (50 a 100 por ciento) sobre todas las ganancias relacionadas con las ventas en violación del acuerdo. El lenguaje contractual que rodea las sanciones debe redactarse cuidadosamente para evitar otorgar el derecho a realizar actividades prohibidas a la "tasa de sanción" más alta, generalmente enfatizando que dicha actividad constituye una violación del acuerdo de licencia.
Asegúrese de incluir una disposición robusta de auditoría de regalías
Durante su presidencia, Ronald Reagan acuñó la ya famosa frase “Confía, pero verifica” cuando se trataba de la negociación de acuerdos internacionales. Si bien la relación entre licenciantes y licenciatarios no es de esa escala, el concepto de verificación y recurso sigue siendo sólido.
Según nuestra experiencia, falta una cláusula de auditoría en un acuerdo de licencia o se la pasa por alto durante las negociaciones, lo que da como resultado una disposición débil e ineficaz. ¿Por qué pasó esto? Con frecuencia, se debe a que un licenciante confía demasiado en una buena relación con uno (o más) licenciatarios, no cree que tenga el poder de negociación para agregar o negociar una cláusula sólida de auditoría de regalías, o pasa demasiado tiempo concentrado en negociar otras disposiciones en un acuerdo de licencia. Sin embargo, la ausencia de una disposición de auditoría sólida puede ser un error costoso, porque los licenciantes no tendrán medios reales para determinar si las regalías se pagan de acuerdo con los términos del acuerdo y un recurso limitado para recuperar los pagos insuficientes. Además, la falta de una disposición de auditoría en realidad puede alentar a algunos licenciatarios menos que éticos a tener un desempeño financiero inferior y explotar propiedades de manera inapropiada, ya que no hay “dientes” en el acuerdo.
Por estas razones, cualquier acuerdo de licencia sólido requiere una disposición de auditoría de regalías sólida y cuidadosamente considerada, que incluye una amplia gama de derechos del licenciante y un alcance limitado con respecto a las limitaciones de auditoría. Los elementos clave que todo licenciante debe considerar como lenguaje estándar para una disposición de auditoría incluyen:
Período de auditoría. Considere al menos una ventana de tres años desde el final del plazo del contrato en el que se puede invocar una auditoría, y hasta cinco años desde la fecha en que se rindió cada declaración.
Ubicación de registros Considere exigir al titular de la licencia que mantenga todos los libros y registros relevantes en su ubicación comercial principal durante al menos dos años después de una auditoría, en caso de que se produzca un litigio de seguimiento.
Rigualado documentación. La disposición de auditoría de regalías debe identificar específicamente toda la documentación que el titular de la licencia debe poner a disposición en caso de una auditoría. Esto puede incluir registros de desempeño en el acuerdo de licencia específico, registros completos sobre el negocio del titular de la licencia e información sobre la empresa en su conjunto (que puede incluir la divulgación de otras relaciones y actividades del licenciante).
Definiciones contables. No utilice el término Normas de auditoría generalmente aceptadas para describir las normas sobre las que se debe realizar la auditoría de regalías. Este término tiene un significado legal y está asociado con auditorías de estados financieros, que solo permitirían al auditor expresar una opinión sobre si los montos presentados en las declaraciones de regalías son razonablemente precisos. Insertar lenguaje en cualquier disposición de auditoría que establezca específicamente que el auditor puede elegir las normas y procedimientos contables que sean más relevantes para el trabajo requerido.
Acceso de empleados. Una disposición de auditoría sólida debe incluir una cláusula que permita un "acceso razonable" durante una auditoría a los empleados clave que tenían la supervisión de la gerencia de los términos y condiciones del acuerdo.
Reembolso de gastos. Las auditorías de regalías cuestan dinero. Los licenciantes deben asegurarse de incluir una cláusula con un umbral bajo que les permita recuperar los honorarios y gastos de auditoría. Por ejemplo, una barrera razonable para el reembolso es si una auditoría descubre una discrepancia de pago insuficiente de regalías del cinco por ciento o más para un período contable determinado.
Defensa sobre limitaciones. Una cláusula de auditoría debe garantizar que no haya restricciones en la elección de una firma de auditoría por parte del licenciante o la estructura de tarifas para tales servicios. Este acuerdo permite al licenciante utilizar también los recursos de auditoría interna si así lo desea o seleccionar una firma externa de contabilidad/CPA calificada por hora, tarifa plana o contingente. Además, un licenciante debe excluir todas las limitaciones en el marco de tiempo en el que puede presentar una queja o entablar un recurso legal por cualquier incumplimiento de contrato descubierto en una auditoría.
Claramente, lo mejor para los licenciantes y los licenciatarios es tener un acuerdo bien definido en el que se establezcan derechos, responsabilidades, obligaciones de desempeño y vías de recurso específicos para proteger sus respectivos intereses financieros. Los licenciantes quieren maximizar los ingresos por regalías mientras se aseguran de que sus propiedades estén protegidas, y los licenciatarios quieren asegurarse de tener la capacidad de obtener ganancias según los términos del acuerdo. Tomando en cuenta los puntos antes mencionados, cada parte puede dar pasos concretos para alcanzar esos objetivos.
Este artículo se volvió a publicar con permiso de les Nouvelles – Licensing Executives Society International.
